Preempção no arrendamento rural – um direito insolapável

O neologismo insolapável é somente uma maneira de provocar e chamar a atenção sobre a impossibilidade jurídico-constitucional de se restringir ou de limitar o direito de preferência na órbita do arrendamento rural.

O STJ, no julgamento no Resp. 1.447.082, para negar ao arrendatário direto o exercício do direito de preferência na aquisição da área arrendada, cuja alienação se deu na constância do arrendamento, valeu-se do art. 38 do Decreto 59.566/66 de onde depreendeu que somente ao arrendatário direto e pessoal é reconhecido tal benefício.

De um lado, como adiante será visto, o Decreto utilizado pelo decisum tem vício de toda ordem, de modo que não poderia ser utilizado como fundamento da decisão e, de outro a base legal para boa aplicação do direito seria a Lei 4.504/64, que não só instituiu o direito de preferência, como também o assegurou a todo e qualquer arrendatário.

A Lei, e não seu regulamento, é a fonte primária do direito.

No tocante ao mencionado Decreto 59.566/66 é oportuno, neste momento, tratar de dois vícios que o ferem de morte, a saber, sua inconstitucionalidade e sua ilegalidade.

1º – Quanto a inconstitucionalidade é preciso ressaltar que o direito de propriedade é um direito fundamental (art. XXII/CF), e aí inclui tanto o direito de ter como o de obter. E, como direito fundamental, somente a Constituição Federal pode restringir ou autorizar a Lei a fazê-lo, a ausência de um ou outro atinge a pretensão do Decreto de restringir.

Como exemplo de restrição imposta pela própria Constituição quanto ao direito de propriedade, vale lembrar a questão do estrangeiro que o art. 190 da Carta expressamente determina que a Lei o limite.

Portanto, exceção feita ao estrangeiro, ninguém mais poderá ser impedido ou ter limitado o seu direito de ser proprietário de imóvel rural no País.

Os eminentes doutrinadores NERY JUNIOR e MARIA DE ANDRADE NERY tratam dos requisitos que autorizam a restrição a direitos fundamentais:

3. Requisitos necessário para se autorizar restrição a direitos fundamentais. A doutrina aponta rol de cinco requisitos, cuja cumulação é necessária, para se autorizar restrição a direitos fundamentais. (a) a restrição deve estar constitucionalmente autorizada, que qualquer restrição a direito fundamental necessariamente precisa ter fundamentos constitucional, não basta apenas o fundamento legal infraconstitucional. Ainda que a restrição possa ser feita legislativamente, seu fundamento, necessariamente, deverá ser algum dispositivo constitucional que autoriza a referida restrição. Desse modo, qualquer limitação realizada por ato administrativo ou por legislação ordinária que não tenha previsão constitucional será nula, na medida em que estará eivada de inconstitucionalidade; (b) a limitação deve ser proporcional. Toda limitação a direito fundamental deverá ser proporcional, mas especificamente precisará observar a proibição do excesso, a fim de impedir que a restrição ao direito fundamental culmine no aniquilamento daquele direito; (c) restrição deve atender ao interesse social, privilegiando assim outros direitos fundamentais. A restrição deve ocorrer para amparar a conferir maior tutela e proteção para a sociedade civil, ao passo que o interesse público novamente nos remete a uma doutrina estatalista que subjuga a sociedade (autonomia social). Daí que a restrição fundada no interesse social somente pode ocorrer a partir da explicitação de que direitos fundamentais da sociedade estarão sendo privilegiados. (d) o ato do poder público que restringe direito fundamental deve ser exaustivamente fundamentado. Todo ato do poder público que restringe direito fundamental deve ser exaustivamente fundamentado. Tal assertiva encontra absoluto respaldo na CF93 IX. No Estado Constitucional, não há mais espaço para o ato administrativo puramente discricionário. A discricionariedade não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, uma vez que todo ato do Poder Público, principalmente aquele restritivo de direitos, deve ser amplamente fundamentado, expondo com exaustão os fundamentos fático-jurídicos a fim de demonstrar porque aquela escolha da Administração Pública é a melhor possível; (e) o ato do poder público que restringe direito fundamental pode ser amplamente revisado pelo Poder Judiciário, em razão dos fundamentos principais. Primeiro porque nessa matéria inexiste discricionariedade administrativa que não possa ser sindicada pelo Judiciário; segundo, porque, em última instância, é tarefa do próprio Judiciário examinar se existe ilegalidade e principalmente a (in)constitucionalidade do citado ato; qualquer restrição a esse direito configurará flagrante violação ao disposta na CF 5º XXXV (Georges Abboud. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado – A dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessário para se autorizar restrição a direitos fundamentais, RT 907, n. 6, pp. 104/115).

Como os requisitos supramencionados não estavam presentes para autorizar o Decreto a impedir o arrendatário direto de exercer o direito de adquirir a área arrendada, reconhecendo este direito somente ao explorador direto e pessoal, salvo melhor juízo, nisto a norma se reveste de inconstitucionalidade.

2º – No que tange à ilegalidade, o que se observa é que Decreto foi além do seu campo de atuação e tal fato pode ser observado entre o disposto no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal e o contido no parágrafo 3º do art. 92 da Lei 4.504/64.

Ao tratar da competência privativa do Presidente da República para expedir decretos e regulamentos, o preceito constitucional limita sua atuação, conquanto esses atos devem se prestar somente à “fiel execução” da lei”, o que equivale dizer que não podem ir além dela, seja para criar direito, seja para restringi-lo.

Os doutrinadores acima citados, na mesma obra, sobre o tema ensinam:

3. Decreto regulamentador. A função do decreto não é repetir a lei, copiando literalmente os seus termos, mas sim dar elementos e condições para que seja possível a fiel execução da lei. Deve tornar explícito tudo aquilo que a lei encerra, dando a forma e procedimento para que seja possível cumprir o comando que emerge da lei. Cabe-lhe preencher eventuais lacunas de ordem prática ou técnica. A edição de decreto tem a lei como seu fundamento de validade, de sorte que encontra limitação na lei regulamentada e não pode criar nem extinguir direitos e obrigações não constantes da lei regulamentada. Em seu poder regulamentador, o Presidente – e demais Chefes do Poder Executivo estadual, municipal e distrital – age, exclusiva e indelegavelmente, apenas e somente secundum legem, sendo-lhe vedado agir praeter ou contra legem (Stassinopoulos. Traité, § 10, I, p. 69). O decreto regulamentador será inconstitucional se tratar de matéria não prevista em lei (STF, Pleno, Adin 1435-8-DF, rel. Min. Francisco Rezek); será ilegal se, embora tratando de matéria prevista na lei, ultrapassar os limites do regulamento criando direitos ou obrigações ou, ainda, aumento atribuições para além daquilo previsto na lei regulamentada. Pode ser controlada, em abstrato pela via concentrada, a inconstitucionalidade do decreto. É desvio de poder regulamentar, de ilegalidade do decreto, cuja higidez infraconstitucional somente pode ser examinada no caso concreto. Compete exclusivamente ao Congresso Nacional sustar o decreto que tenha sido editado com abuso do poder regulamentar (CF 49V). O decreto autônomo– que independe de lei para ser editado -, salvo no caso da CF 84 VI, é inadmissível no direito brasileiro.

Assim, quando o Decreto vai além da Lei regulamentada para restringir onde ela quis ampliar, ou seja, reconhecer o direito de preferência somente ao arrendatário direto e pessoal, negando-o ao arrendatário meramente direto, aí a ilegalidade se faz presente.

Além dos vícios acima expostos, outros dois ainda poderiam ser acrescentados, a saber, o da antinomia interna e externa presentes no Decreto e o de ter o aludido dispositivo pretendido impedir o exercício de um direito que a própria Lei categoriza como irrenunciável.

Tudo o que aqui foi apresentado é tratado de maneira mais exaustiva no livro ARRENDAMENTO RURAL, que brevemente publicaremos.

Portanto, tendo em conta os preceitos constitucionais e infraconstitucionais vigentes, estes últimos presentes nas Leis 4.504/64 e Lei 4.597/66, é possível afirmar que os fundamentos do direito de preferência não podem ser abalados ou mitigados em relação a qualquer arrendatário, independentemente de sua categoria ou mesmo pelo fato de ser pessoa física ou jurídica.

Lutero de Paiva Pereira – Advogado especialista em direito do agronegócio em Maringá/PR. Contato: www.pbadv.com.br / [email protected]

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